Образец жалобы в ФАС по статье 18.1 Закона о защите конкуренции (223-ФЗ)

(наименование территориального органа ФАС России)

(наименование юридического лица или ФИО физического лица)

Место нахождения (для юридического лица):________________________________

Сведения о месте жительства (для физического лица):____________________

Адрес электронной почты:______________

Номер контактного телефона:____________

Сведения о заказчике и/или операторе электронной площадки:

Номер контактного телефона:____________

на действия заказчика и/или оператора электронной площадки

на сайте Единой информационной системы http://zakupki.gov.ru/ размещено извещение № _____________ о проведении _____________ (указание на обжалуемую закупку, например: о проведении запроса котировок на поставку мебели).

В ходе проведения указанных торгов заказчиком и/или оператором электронной площадки допущены следующие нарушения:

(указание на обжалуемые действия (бездействие) заказчика, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии)

На основании изложенного, руководствуясь статьями 18.1, 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ “О защите конкуренции”, частью 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц”,

1. Признать жалобу обоснованной.

2. Признать в действиях заказчика (оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии) нарушение ______________________ (указать нормы права, которые нарушены при проведении торгов).

3. Выдать заказчику (оператору электронной площадки, конкурсной комиссии) обязательное для исполнения предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов.

1. Доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

Кто может обжаловать действия субъектов закупочных процедур?

С 1 января 2014 года действует редакция ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», предусматривающая рассмотрение жалоб антимонопольным органом при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». При этом существует различная судебная практика и практика антимонопольных органов в отношении круга лиц, которые могут обжаловать действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольном органе. Рассмотрим на примере судебной практики и практики антимонопольных органов, кто может обжаловать действия различных субъектов закупочных процедур в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Что говорит закон

Напомним, что согласно п. 1 ч. 1 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает жалобы в том числе на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с ч. 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольном органе лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Таким образом, по общему правилу действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольном органе лицами, подавшими заявки на участие в торгах (лишь в исключительных случаях иными лицами).

Судебная практика

Вместе с тем эта позиция не всегда однозначна. Приведем сначала обоснование вышеуказанной позиции, подтвержденной судебной практикой.

На сайте http://zakupki.gov.ru 05.12.2014 размещено извещение о проведении запроса предложений на оказание услуг по страхованию рисков при проведении строительно-монтажных работ домовладения ФГУП «Главное производственно-коммерческое управление по обслуживанию дипломатического корпуса при МИД РФ» (№ 31401781369) (далее – Запрос предложений).

В Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 11.12.2014 поступила жалоба от ОСАО «И» (далее – Общество) на действия ФГУП «Атэкс» ФСО России (вх. № 48755) при проведении вышеуказанного Запроса предложений. Московское УФАС России оставило данную жалобу без рассмотрения ввиду того, что Общество не подавало заявку на участие в Запросе предложений. Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве о признании незаконным Решения от 17.12.2014 № 1-00-2146/77-14. Решение антимонопольного органа оставлено без изменения Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2015 по делу № А40-23649/2015, Постановлением Девятого ААС от 10.09.2015 № 09АП-33147/2015 и Постановлением ФАС МО от 22.12.2015 со следующей позицией.

Исходя из анализа ч. 1, ч. 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ сделан вывод, что круг лиц, обладающих правом на обжалование абсолютно всех действий организатора торгов, ограничен лицами, подавшими заявки на участие в закупке. Указанными нормами права также предусмотрена возможность для иных лиц обратиться в антимонопольный орган с жалобой на нарушение организатором торгов порядка размещения информации о проведении торгов, а также порядка подачи заявок на участие в них, при условии, что их права и законные интересы могут быть нарушены оспариваемыми действиями организатора торгов.

В этой связи отмечено, что действия организатора торгов могут быть обжалованы лицом, не подававшим заявку на участие в закупке, лишь в случае неразмещения в свободном доступе на официальном сайте торгов каких-либо документов о закупочной процедуре, размещение которых предусмотрено законом, что, в свою очередь, приводит к нарушению принципа открытости торгов (ч. 1 ст. 448 ГК РФ) и влечет невозможность ознакомления с названными документами и подачи заявки на участие в закупке.

Также лицом, не подававшим заявку на участие в конкурентной процедуре, могут быть обжалованы действия организатора торгов, нарушающие законодательно установленный порядок подачи заявок на участие в торгах и приводящие к нарушению прав и законных интересов подателя жалобы.

Таким образом, сделан вывод, что законодатель, в целях соблюдения баланса публичных и частных интересов, обусловил право на обжалование действий организаторов торгов действительной заинтересованностью подателя жалобы в проводимой конкурентной процедуре (которую может подтверждать участие в ней). Также судами определено, что установление факта ограничения конкуренции либо угрозы ее ограничения (ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ) в рассматриваемом случае возможно лишь с учетом требований юрисдикционного процесса, установленного ч. 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, то есть проверки факта подачи обществом заявки на участие в закупке.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 11 ГК РФ защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Решение, принятое в административном порядке, может быть оспорено в суде.

Поскольку право реагирования антимонопольного органа на нарушения при проведении торгов в рассматриваемом случае ограничено фактом неподачи обществом заявки ввиду собственной неосмотрительности (не являвшимся следствием нарушений со стороны организатора торгов), права, которые заявитель считает нарушенными, подлежат восстановлению лишь в судебном порядке.

Аналогичная позиция по порядку обжалования в соответствии со ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ содержится в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2015 по делу № А40-174892/15-121-1445 в рамках торгов по Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а также в Решении Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2015 по делу № А40-195585/2014 в рамках Постановления Правительства РФ от 06.02.2006 № 75 «О порядке проведения органом местного самоуправления открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом».

На основании изложенного суды пришли к выводам, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольном органе лицами, подавшими заявки на участие в торгах и лишь в некоторых исключительных случаях лицами, не подававшими заявок на участие в торгах. Но в каких именно исключительных случаях, суды раскрывают не всегда конкретно, а именно не понятно, что подразумевается под нарушением порядка подачи заявок и порядка организации и проведения торгов.

Существует и иная позиция, определяющая конкретнее исключительный порядок подачи жалоб в антимонопольный орган. Так, в Решении Арбитражного суда Республики Башкортостан от 15.11.2013 по делу № А07-12265/2013 и Постановлении Восемнадцатого ААС от 04.02.2014 № 18АП-14399/2013 поддержана указанная выше позиция. Вместе с тем Постановлением ФАС УО от 20.05.2014 № Ф09-2863/14 отменены данные судебные акты и отмечено следующее:

«Лица, не подавшие заявки на торги, должны указать в жалобе на обстоятельства, свидетельствующие о нарушении установленного порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах. Такие лица не должны доказывать нарушение их прав перечисленными действиями. Для принятия жалобы антимонопольным органом достаточно указания на нарушение порядка.

Как установлено Управлением, жалоба общества «П» кроме ссылки на установление в аукционной документации требования о наличии лицензии на установку средств охранно-пожарной сигнализации, тогда как необходимость лицензирования такого вида деятельности законом не предусмотрена, содержала указание на иные нарушения, допущенные предприятием «Б». А именно – неуказание критериев оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, информации и расчетов по обоснованию начальной (максимальной) цены договора.

Поскольку решение Управления обжаловалось в полном объеме, то для вывода о наличии либо отсутствии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, суду надлежало исследовать и дать оценку всем основаниям, содержащимся в жалобе общества «П» и в решении Управления. Однако судами в ходе рассмотрения спора по существу такие обстоятельства не исследованы, оценка им в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, не дана, что, в силу положений ч. 1, 2 ст. 288 АПК РФ, могло привести к неправильному применению ч. 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ и незаконным судебным актам».

Смотрите так же:  Налоговый вычет в декларации указывается

Таким образом, судом было принято решение о пересмотре судебных актов.

При повторном рассмотрении в Решении Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.10.2014 отмечено, что «перечень случаев, в которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, установленный ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, не является закрытым, поскольку ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ предусматривает более широкий перечень действий при проведении торгов, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции».

Кроме того, сделан акцент на доводы, изложенные в жалобе, в частности, ООО «П» также указало на нарушение заказчиком требований ст. 3 Закона РФ от 11.03.1992г. № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», а именно: в аукционной документации указано наименование лицензии неустановленного образца.

Лицензия является составной частью заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, в связи с чем указание в документации об аукционе о необходимости представления лицензии неустановленного образца свидетельствует о нарушении заказчиком порядка подачи заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, жалоба ООО «П» содержала сведения о нарушении в том числе порядка подачи заявки на участие в открытом аукционе в электронном виде, что не позволило ООО «П» подать заявку на участие в торгах, то есть указанная жалоба подана в соответствии с требованиями ч. 2 ст.18.1 Закона № 135-ФЗ, в связи с чем указанная жалоба была правомерно рассмотрена Управлением».

Кроме того, в ч. 9 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ содержится закрытый перечень случаев, когда жалоба может быть возвращена заявителю, а именно:

–жалоба не содержит сведения, предусмотренные ч. 6 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ;

–жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами;

–наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

–антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей;

– акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг».

Также в соответствии с ч. 21 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ комиссия прекращает рассмотрение жалобы в случаях, предусмотренных п. 3–5 ч. 9 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Таким образом, законом установлен исчерпывающий перечень случаев, когда комиссия антимонопольного органа вправе прекратить рассмотрение жалобы. Иные причины не могут являться основанием для прекращения рассмотрения жалобы, которая была принята для рассмотрения по существу.

Данная позиция суда поддержана и при повторном рассмотрении в Постановлении Восемнадцатого ААС от 04.02.2014 № 18АП-14399/2013.

Учитывая изложенное, можно сделать вывод о том, что антимонопольному органу необходимо рассматривать жалобу, поступившую от любого лица в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, в зависимости от доводов, изложенных в ней. А для участников торгов, во избежание судебных разбирательств, необходимо, прежде чем подавать жалобу в антимонопольный орган, в любом случае подать заявку на соответствующие торги.

Новый порядок обжалования закупок по 223-ФЗ в 2018 году

Одной из основных проблем, возникающих при применении законодательства РФ о закупках отдельными видами юридических лиц, является проблема незаконного приёма и рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупочной деятельности ФАС России и её территориальными органами.

В февральском выпуске нашего журнала «Государственные и муниципальные закупки» была опубликована аналитическая авторская статья В. Дона «Новый порядок обжалования закупок по 223-ФЗ в 2018 году: обзор 3-х главных нарушений законодательства, допускаемых антимонопольными органами при приёме и рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчиков при осуществлении процедур закупок».

В связи с актуальностью и важностью данной темы в правоприменительной практике размещаем извлечение из данной статьи, посвящённое одному из трёх наиболее распространённых нарушений Закона № 223-ФЗ о закупках, допускаемых со стороны антимонопольных органов при рассмотрении жалоб на действия заказчиков:

3-Е НАРУШЕНИЕ, ДОПУСКАЕМОЕ АНТИМОНОПОЛЬНЫМИ ОРГАНАМИ: Выход антимонопольного органа за пределы рассмотрения доводов жалобы на действия (бездействия) заказчика (нарушение императивного требования части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках).

Суть нарушения:

Новая редакция части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках прямо обязывает ФАС России и её территориальные органы рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика в порядке статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции с учётом особенностей, установленных статьёй 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.

К таким особенностям относится в том числе и прямой запрет антимонопольному органу при рассмотрении жалобы на действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок выходить за пределы доводов жалобы заявителя ( часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках).

Данная императивная норма закона в настоящее время массово нарушается ФАС России и её территориальными органами, которые при рассмотрении жалоб продолжают самостоятельно выявлять иные нарушения законодательства, не являющиеся предметом обжалования, и незаконно выходят за пределы рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчиков.

Оценка правомерности действий антимонопольного органа (правовая позиция автора):

В силу прямого указания закона – части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, вступившей в силу с 31.12.2017 г., рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, согласно действующей в настоящее время редакции Закона № 223-ФЗ о закупках контроль антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на действия (бездействие) заказчика определяется исключительно рамками доводов заявителя, приведёнными в жалобе, что влечёт следующие юридические последствия:

1) проверка законности процедуры закупки в рамках 223-ФЗ ограничивается лишь теми нормами, на нарушение или неправильное применение которых ссылается заявитель в поданной жалобе;

2) проверка правомерности действий (бездействия) заказчика возможна лишь в отношении тех действий (бездействия), которые просит проверить заявитель жалобы;

3) выводы антимонопольного органа не могут основываться на иных нарушениях (доводах), в том числе самостоятельно выявленных антимонопольным органом.

Такой подход к осуществлению контроля за закупками в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках полностью отличается от подхода к контролю за осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в рамках Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ о контрактной системе, 44-ФЗ), где проверка законности процедуры закупки должна осуществляться в полном объеме независимо от доводов жалобы. При этом контрольному органу в сфере закупок в рамках Закона 44-ФЗ вменяется обязанность по устранению всех и всяких нарушений норм действующего законодательства РФ о контрактной системе. Таким образом, законодателем признаётся, что активность контрольного органа в сфере закупок в рамках 44-ФЗ « в интересах законности » практически ничем не должна ограничиваться.

Как неоднократно подчёркивал Верховный Суд РФ в своих судебных актах (см., например, определение Судебной коллегии по экономических спорам Верховного Суда РФ от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502 по делу № А50-9299/2016), в рамках Закона № 223-ФЗ «воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством (например, в связи с исполнительным производством, ведением банкротных процедур)».

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Поэтому изменение правового регулирования в отмеченной части позволяет утверждать об отсутствии в действующем законодательстве таких оснований для выхода антимонопольным органом за пределы доводов жалобы заявителя, как проверка процедуры закупки в полном объёме «в интересах законности». Иными словами, отсутствует нормативное обоснование для того, чтобы независимо от доводов жалобы антимонопольному органу проверять в полном объеме оспариваемую закупку на соответствие требованиям императивных норм, обязательных для урегулирования спорного правоотношения.

Данное изменение правового регулирования (вступление с 31.12.2017 г. в силу части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках), а также подход законодателя и правовая позиция Верховного Суда РФ, направленные на ограничение «неограниченного» контроля антимонопольных органов за обжалуемыми закупками в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, по вполне понятным причинам не нравятся Федеральной антимонопольной службе.

В связи с этим в январе 2018 года в адрес руководителей территориальных органов ФАС России было направлено письмо ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 «О рассмотрении жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг».

В этом письме за подписью руководителя ФАС России И.Ю. Артемьева, по мнению автора, фактически содержится рекомендация о нарушении императивных норм, предусмотренных частями 3 и 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.

Свою позицию ФАС России обосновывает следующим образом:

… частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае установления иных, не являющихся предметом обжалования нарушений, комиссия антимонопольного органа принимает решение о необходимости выдачи предписания об устранении выявленных нарушений.

Учитывая изложенное, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению строго в пределах изложенных в жалобе доводов, на основании которых комиссия антимонопольного органа делает выводы о признании жалобы обоснованной или необоснованной, при этом антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона защите конкуренции .

То есть в данном письме ФАС России не отрицает, что часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках содержит прямой запрет антимонопольному органу на выход за пределы доводов жалобы заявителя на действия (бездействие) заказчика.

Смотрите так же:  Договор на гидравлическое испытание тепловой сети

Однако, «в интересах обеспечения законности» ФАС России рекомендует своим территориальным органам даже при необоснованности доводов жалобы выдавать заказчику, комиссии по осуществлению закупок предписание об устранении «иных нарушений» законодательства РФ, если такие нарушения будут выявлены самостоятельно комиссией антимонопольного органа

При этом в обоснование данной позиции ФАС России ссылается на полномочия на антимонопольный орган в рамках процедуры контроля, предусмотренные частью 17 и 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.

Правовая позиция, изложенная в указанном письме ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18, представляется надуманной и не основанной на действующем законодательстве РФ в связи со следующим.

Во-первых, законодательство РФ о закупках отдельными видами юридических лиц не наделяет ФАС России какими-либо полномочиями по официальному толкованию (разъяснению) положений этого законодательства.

Соответственно, по своему правовому статусу письмо ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18 представляет собой не более, чем частное мнение подписавшего его должностного лица; какой-либо юридической силы оно не имеет.

Во-вторых, содержание данного письма прямо противоречит другой императивной норме закона – части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.

Так, в обоснование своей позиции о праве антимонопольного органа осуществлять неограниченный контроль за закупками заказчиков в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках «в интересах обеспечения законности» ФАС России ссылается на нормы статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (часть 17 и 20 этой статьи).

При этом ФАС России в своём «разъяснении» игнорирует содержание части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, которая прямо предусматривает, что порядок рассмотрения жалоб, установленный статьёй 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, применяется «с учетом особенностей, установленных настоящей статьей» . То есть с учётом требований части 13 данной статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках, которая ограничивает полномочия антимонопольного органа по оперативному вмешательству в закупки заказчиков в рамках 223-ФЗ исключительно доводами жалобы участника закупки.

Перспективы судебного обжалования незаконных действий антимонопольного органа:

Поскольку часть 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках начала действовать с 31.12.2017 г., то судебная практика в настоящее время в данной области не выработала единых подходов.

Однако, в среднесрочной и долгосрочной перспективе положительный для заказчика результат судебного обжалования нарушения антимонопольным органом запрета на выход за пределы доводов жалобы при её рассмотрении, представляется весьма вероятным (по мнению автора, вероятность такого развития судебной практики составляет более 80 %) по следующим объективным причинам:

— во-первых, уже имеется сложившаяся правовая позиция Верховного Суда РФ об отсутствии у ФАС России полномочий по неограниченному оперативному вмешательству в закупки заказчиков в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках в отличие от закупок, осуществляемых для обеспечения государственных и муниципальных нужд (упомянутые в настоящей статье определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 11.04.2017 № 304-КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015, от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502 по делу № А50-9299/2016, от 13.10.2017 г. № 305-КГ17-8138 по делу № А40-93344/2016).

Каких-либо оснований для пересмотра данной правовой позиции Верховного Суда РФ, учитываемой нижестоящими арбитражными судами, нет, так как изменение правового регулирования в отмеченной части направлено на ограничение возможностей по оперативному вмешательству в закупки заказчиков, осуществляемые в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках.

— во-вторых, письмо ФАС России от 23.01.2018 № ИА/3655/18, которым руководствуются территориальные органы ФАС России, как было отмечено выше, прямо противоречит положениям Закона № 223-ФЗ о закупках, в том числе части 10 и 13 статьи 3 этого закона.

Складывающаяся правоприменительная практика по данному вопросу будет проанализирована нами в дальнейших исследованиях.

P.S.: в полном объёме статья опубликована в 2018 году в февральском выпуске журнала «Государственные и муниципальные закупки».

Автор:

Дон Виктор Викторович, юрист-практик, эксперт в сфере закупок

Консультант монополистов

Полномочия ФАС при рассмотрении жалоб по Закону о закупках: новые разъяснения Верховного суда

Полномочия ФАС при рассмотрении жалоб по Закону о закупках: новые разъяснения Верховного суда

  • Какие действия организатора закупок можно обжаловать в ФАС России
  • Почему суды не пришли к единой позиции о полномочиях ФАС в рамках процедуры закупок
  • Как Верховный суд расценил расширение полномочий ФАС в отношении закупок

В 2017 году Верховный суд РФ заинтересовался закупками по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), рассмотрев 8 таких дел. Из них два спора касались полномочий ФАС России по рассмотрению жалоб. Рассмотрим, к каким выводам пришел Верховный суд и что нужно учесть заявителям при обжаловании действий ФАС в рамках подобных споров.

СУДЫ СФОРМИРОВАЛИ ЧЕТЫРЕ ПОЗИЦИИ ПО ВОПРОСУ КОМПЕТЕНЦИИ ФАС В РАМКАХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАКУПКАХ

Антимонопольные органы уполномочены рассматривать жалобы на нарушение процедуры обязательных торгов (п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее — Закон № 135-ФЗ).

Обжаловать действия заказчика (организатора) в антимонопольный орган можно по четырем основаниям (ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ):

1) неразмещение в единой информационной системе необходимой информации о закупке, положения о закупке, изменений к нему или нарушение сроков такого размещения;

2) предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией;

3) осуществление заказчиками закупки товаров, работ и услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ);

4) неразмещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В рамках третьего антимонопольного пакета (Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ) Закон № 135-ФЗ дополнили ст. 18.1 — сокращенная административная процедура рассмотрения жалоб на действия заказчиков (организаторов) закупок. С появлением этой статьи антимонопольные органы получили право не возбуждать дело в порядке гл. 9 Закона № 135-ФЗ.

Вскоре после принятия в рамках четвертого антимонопольного пакета (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ) в новой редакции ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ ФАС издает письмо от 28.12.2015 № АЦ/75923/15, в котором максимально широко трактует свои полномочия: действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган.

В частности, отмечалось, что ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ не содержит указания на то, что перечень обжалуемых действий является закрытым. В связи с этим жалобы на иные действия заказчика подлежат рассмотрению по правилам, установленным действующим законодательством.

ФАС посчитала, что положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ не противоречат положениям Закона № 223-ФЗ, что позволяет применять названные нормы как в совокупности, так и отдельно друг от друга, в том числе в случае неурегулированности Законом № 223-ФЗ отдельных процедурных моментов. Иными словами, ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ применялась для определения полномочий антимонопольного органа на стадии организации торгов, тогда как ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяла осуществлять контроль и при проведении соответствующих процедур закупок.

По мнению антимонопольного органа, отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов приводит к злоупотреблениям со стороны заказчиков (организаторов) и недостижению основных целей как Закона № 135-ФЗ, так и Закона № 223-ФЗ.

После появления ведомственного письма территориальные органы стали использовать эти разъяснения, сотнями принимая жалобы на действия заказчиков (организаторов) как по основаниям, указанным, так и не указанным в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Суды менее оптимистично подошли к толкованию ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, в результате чего сформировали четыре разные позиции по поводу компетенции органов ФАС.

Позиция № 1. Некоторые суды поддержали позицию антимонопольных органов касательно того, что действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган.

Суды отмечали, что совокупное толкование ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяет сделать вывод, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков — в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Довольно часто в обоснование позиции суды цитировали вышеуказанное письмо ФАС, указывая, что перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу. Подчеркивалось, что положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ дополняют и развивают положения Закона № 223-ФЗ, о чем свидетельствует указание в ч. 1 данной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения закупки, в то время как положения Закона № 223-ФЗ распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Констатацию того, что отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения закупок якобы неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, не приведет к достижению основных целей как Закона № 135-ФЗ, так и Закона № 223-ФЗ, можно увидеть во многих судебных актах (постановления АС Московского округа от 22.07.2015 по делу № А40-174396/14, от 01.02.2016 по делу № А40-60524/2015, Северо-Кавказского округа от 03.09.2015 по делу № А63-10239/2014).

Позиция № 2. Некоторые арбитражные суды пришли к выводу, что действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган при наличии указаний на несоблюдение Закона № 135-ФЗ.

Суды разъясняли, что ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает случаи, при которых участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика. Обжалование осуществляется в порядке, установленном антимонопольным органом. Часть 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) при организации и проведении закупок.

Смотрите так же:  Как уплачивается налог с выигрыша

Исходя из анализа приведенных норм права в их системной взаимосвязи, антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы и в тех случаях, когда они содержат сведения о нарушении требований антимонопольного законодательства. Закон № 135-ФЗ позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки и в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в Законе № 223-ФЗ, а содержит сведения о нарушении организатором закупки требований антимонопольного законодательства (постановления АС Северо-Кавказского округа от 21.11.2014 по делу № А53-3229/2014, от 28.11.2014 по делу № А53-2589/2014, от 15.04.2015 по делу № А53-11821/2014, Дальневосточного округа от 27.05.2015 по делу № А24-3936/2014, Западно-Сибирского округа от 22.12.2015 по делу № А75-830/2015).

Позиция № 3. Некоторые арбитражные суды сделали вывод, что ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяет лицам, подавшим заявки, обратиться в ФАС с жалобой на любые действия организаторов торгов, а лицам, такие заявки не подававшим, — только на нарушение порядка размещения информации и подачи заявок, если их права могут быть ущемлены обжалуемыми действиями, поскольку из ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ следует, что перечень случаев включает именно те нарушения, которые могут воспрепятствовать подаче заявок.

Так, 9ААС подчеркнул, что «совокупное толкование части 10 статьи 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод, что лица, подавшие заявки на участие в закупке, вправе обжаловать в антимонопольный орган абсолютно любые действия заказчиков а лица, такие заявки не подававшие, — только действия, поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках» (постановление от 26.05.2015 по делу № А40-1761/2015).

Позиция № 4. Действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, не могут обжаловаться в антимонопольный орган. В частности, суды указывали, что в силу ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия заказчика в прямо предусмотренных случаях, поскольку правовое значение имеют как соблюдение порядка рассмотрения жалоб, так и наличие оснований, предусматривающих право участника закупки на обжалование в административном порядке. Если в жалобе не говорится о наличии оснований, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, и из решения антимонопольного органа также не следует, что установлены нарушения, перечисленные в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, то жалоба не подлежит рассмотрению антимонопольным органом.

Суды подчеркивали, что положения ст. 18.1 Закона № 223-ФЗ не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (постановления АС Центрального округа от 06.04.2015 по делу № А35-5492/2014, Поволжского округа от 08.04.2015 по делу № А72-8007/2014, Западно-Сибирского округа от 04.08.2015 по делу № А75-11641/2014, Северо-Западного округа от 01.09.2016 по делу № А56-59203/2015).

ВЕРХОВНЫЙ СУД: ПЕРЕЧЕНЬ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ ОБЖАЛОВАНИЯ ДЕЙСТВИЙ ЗАКАЗЧИКА В ФАС ИСЧЕРПЫВАЮЩИЙ

Неясно, как долго могли бы существовать одновременно все четыре подхода судов, однако 11.04.2017 Верховный суд вынес знаковое определение № 304-КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015. В нем СК по экономическим спорам исправила ошибку нижестоящей кассации, которая посчитала, что у антимонопольного органа есть полномочия рассматривать жалобы участников закупки не только по основаниям ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, но и в случаях, когда жалоба содержит сведения о нарушениях требований антимонопольного законодательства и иных положений Закона № 223-ФЗ при организации и проведении закупки.

Коллегия указала, что перечень оснований для обжалования, установленный в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, является исчерпывающим, а значит, жалоба, которая не содержит указанных оснований, не может рассматриваться ФАС России. В результате суд признал решение УФАС недействительным.

То есть Верховный суд не высказал ничего принципиально нового, а поддержал одно из четырех направлений развития судебной практики. Примечательно, что в отказных определениях Верховного суда несколько раз отражалась эта идея и ранее (определения от 20.10.2014 по делу № А65-26590/2013, от 22.10.2014 по делу № А65-25638/2013).

Это дело также попало в обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2017) (утв. Президиумом 12.07.2017) с констатацией необходимости буквально читать ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. А именно: указанная норма носит императивный характер, и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. Соответственно положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы.

Несмотря на разъяснение Верховным судом позиции относительно полномочий ФАС России, практика еще продолжает идти по накатанному пути. К примеру, в одном из недавних дел вновь видим спорную концепцию: «Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции допустимо применять как в совокупности с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения закупок неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, не приведет к достижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках» (постановление АС Московского округа от 06.06.2017 по делу № А40-181039/16).

К сожалению, в деле № А27-24989/2015 Верховный суд не рассмотрел другой важный вопрос: вправе ли антимонопольный орган рассматривать жалобу по правилам ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, если она не содержит указаний на нарушения ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, но имеются основания считать заказчика нарушившим части 1 и 5 ст. 17 Закона № 135-ФЗ?

Именно этот вопрос послужил причиной публикации ФАС России письма от 30.08.2017 № ИА/59767/17, где антимонопольный орган все-таки принял новые правила игры от Верховного суда РФ, однако не смирился с сужением полномочий контроля по Закону № 223-ФЗ.

ФАС обратила внимание, что согласно частям 1 и 5 ст. 17 Закона № 135-ФЗ жалобы участников закупок на действия субъектов контроля, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении процедуры торгов в соответствии с Законом № 223-ФЗ, подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Однако на этот раз Верховный суд среагировал довольно быстро. Еще до публикации указанного письма ФАС на рассмотрение СКЭС было передано дело № А50-9299/2016.

ПРОЦЕДУРНЫЕ НОРМЫ НЕ МОГУТ ДОПОЛНЯТЬ ПЕРЕЧЕНЬ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБ АНТИМОНОПОЛЬНЫМ ОРГАНОМ

При передаче дела № А50-9299/2016 судья Верховного суда РФ Т. В. Завьялова посчитала, что нижестоящие суды не оценили ключевой аргумент общества об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение заявления общества по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

В итоговом определении высшая судебная инстанция отметила следующее.

В силу установленных гл. I Конституции РФ основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 15 Конституции РФ).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемого в соответствии с законом о правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах. Таким образом, ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Вопреки доводам антимонопольного органа и выводам судов нижестоящих инстанций, положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, в том числе ее ч. 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма, в силу своего процедурного характера, не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб. Она лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). Это предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган, в силу положений ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона № 135-ФЗ, обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной ст. 18.1Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (определение ВС РФ от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016).

Вывод. После принятия двух рассмотренных определений ВС РФ появилась не только определенность в полномочиях ФАС России, но и в будущем значительно снизится нагрузка как на антимонопольные органы, так и на суды. Необоснованные жалобы на действия заказчиков (организаторов) будут отсекаться уже на стадии их принятия антимонопольным органом.

Жалоба на заказчика по 135-фз