Лекция 5. Торговые сделки и контракты

5.1. Критерии квалификации торговых сделок и их соотношение с гражданско-правовыми.

Роль договора в регулировании отношений в сфере предпринимательства позволяет заявить об его исключительном значении в механизме правового регулирования. Коммерческие сделки не представляют собой отдельного типа или вида договора и по своей правовой природе являются гражданско-правовыми договорами.

Понятие торгового договора основывается на определении договора, закрепленное в ч. 1 ст. 420 ГК РФ. В соответствии с ним договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Договор в сфере предпринимательства — это соглашение между сторонами, являющимися субъектами предпринимательской деятельности, или с участием стороны-предпринимателя об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Иными словами, договор в сфере предпринимательства — это гражданско-правовой договор, сторонами которого (или одной из сторон) являются предприниматели, заключаемый в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

В российском национальном праве и в законодательстве отсутствует четкое различие между гражданско-правовыми договорами и коммерческими договорами. Однако такое деление необходимо, так как «потребительские» и коммерческие сделки требуют различного подхода к правовому регулированию.

Коммерческие сделки — составная часть всего многообразия гражданско-правовых договоров, они имеют общую со всеми гражданско-правовыми договорами сущность. ГК РФ, определяя общую гражданско-правовую природу отношений с участием предпринимателей, закрепляет их специальный режим. Из 1109 статей первой и второй частей ГК РФ особенностям указанного вида деятельности посвящено 262 статьи.

Указанные обстоятельства позволяют заявить о потребности и необходимости обособить коммерческие сделки как особую группу гражданско-правовых договоров, выявить отличия, основные характеристики, применимое законодательство, провести полную классификацию.

Коммерческие сделки, как уже отмечалось, не нашли своего самостоятельного места в ГК РФ. Коммерческие договоры представлены соответствующей группой гражданско-правовых договоров, отвечающих заранее определенным требованиям. На сегодняшний день в юридической литературе сложилась достаточно устойчивая группа критериев, позволяющих выделить коммерческие сделки из всей совокупности гражданско-правовых договоров.

К указанным критериям можно отнести связь с предпринимательской деятельностью, т.е. применение тех или иных договоров для удовлетворения экономических потребностей предпринимателей в процессе предпринимательской деятельности и наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта — предпринимателя, действующего в сфере предпринимательской деятельности в установлен. Следовательно, помимо связи с предпринимательской деятельностью коммерческие сделки отличает особый субъектный состав.

Таким образом, основным критерием выделения коммерческих сделок из общегражданских является их неизменная цель — извлечение прибыли. Указанный признак коммерческих договоров позволяет, опираясь на их выявленную сущность, определить другие отмеченные признаки коммерческих договоров, исходя из характеристик коммерческой деятельности — систематичность, профессионализм, риск и легализованный характер. Только при наличии указанных признаков возможно утверждать, что совершенная сделка носит коммерческий характер и подлежит соответствующему правовому регулированию.

При этом следует учитывать, что одна и та же сделка может быть для одной стороны коммерческой, а для другой стороны — потребительской. В этом случае законодательство не меняет свои требования к коммерческой организации, более того, специально устанавливает отличия в правовом регулировании, основанные на разности экономических интересов сторон.

Анализ своевременного действующего законодательства и правоприменительной практики позволяет выделить три совершенно незыблемых критерия выделения коммерческих сделок.

1. Коммерческий договор должен быть всегда направлен на удовлетворение экономических потребностей предпринимателей в процессе предпринимательской деятельности.

2. В коммерческой сделке должно быть наличие хотя бы с одной стороны специального субъекта — предпринимателя.

3. Коммерческая сделка должна быть возмездной, т.е. должна быть направленность на получение прибыли.

Заключение договора и формирование его условий должно носить добровольный характер. Это определяет один из главнейших принципов частноправового регулирования, закрепленного в п. 1 ст. 1 ГК РФ — принцип свободы договора. Это означает, что стороны свободны в заключении договора и какое-либо принуждение к его заключению отсутствует (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, участник гражданского оборота самостоятельно решает вопрос: вступать ему в то или иное гражданское отношение или нет. Не меньшую важность имеет и другой аспект в реализации свободы договора — это свобода в определении характера заключаемого договора. Осуществляя данное право, участники договора выбирают наиболее оптимальный способ хозяйствования и возможности с наименьшими затратами достигнуть поставленной цели сделки.

Однако реализация указанных принципов в условиях частноправового регулирования общественных отношений, складывающихся в товарно-денежной сфере, содержит необходимое число исключений из указанных правил, и, прежде всего, в отношении коммерческих организаций и совершаемых ими коммерческих сделок.

Ограничение реализации указанных принципов при заключении коммерческих сделок проявляется в следующих коммерческих договорных и преддоговорных конструкциях.

1. Ограничение инициативы сторон при заключении договора в обязательном порядке — контракта на поставку товаров для государственных нужд, государственных контрактов (договоров подряда) на строительство объектов для федеральных государственных нужд в РФ.

2. Ограничение свободы выбора контракта и условий договора в публичных договорах (ст. 426 ГК РФ).

3. Ограничение свободы формирования условий в договорах присоединения (ст. 428 ГК РФ).

4. При ограничении выбора процедуры и порядка заключения договора правилами, установленными в законе, заключение отдельных видов договоров возможно только на торгах.

§ 1. Понятие договора в сфере предпринимательства

В отношении предпринимателя, преследующего коммерческие цели, применяются правила коммерческого законодательства, а в отношении обычного частного лица – общегражданского законодательства[5].
В зависимости от субъектного состава участников договора ГК называет предпринимательскими такие договоры, сторонами которых являются предприниматели. К ним относятся, например, поставка, контрактация, поставка для государственных нужд, договор простого товарищества.
К предпринимательским договорам относятся и договоры, в которых одной из сторон в силу закона может быть только предприниматель. К таким договорам ГК относит, в частности, розничную куплю-продажу, энергоснабжение, прокат, бытовой подряд, договор доверительного управления имуществом, кредитный договор, договор банковского вклада и банковского счета.
Вторым отличительным признаком торговых сделок является цель, которой служат торговые сделки. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли[6], т. е. в коммерческих целях.
Заключая договор в сфере предпринимательства, предприниматель стремится к определенной цели – получению прибыли. Получение прибыли, расчет на прибыль (спекуляция) является побудительной причиной для ведения всей вообще предпринимательской деятельности. Поэтому торговыми сделками признаются, прежде всего, сделки, совершаемые между предпринимателями или с их участием с целью осуществления ими предпринимательской деятельности. К таким сделкам относятся, в частности, продажа предприятия, аренда предприятий, финансовая аренда (лизинг), коммерческая концессия. Предприниматели не названы ГК сторонами этих сделок. Однако, исходя из целей совершения, следует сделать вывод, что их сторонами или одной из сторон являются предприниматели.
Коммерческий характер торговых сделок предполагает их возмездный характер. Презумпция возмездности договора закреплена ГК, в соответствии с которым договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 423). Если предприниматель совер-
Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 192
шает безвозмездную сделку (например, дарение), такая сделка не является торговой, поскольку она не преследует извлечение прибыли.
Споры, возникающие между субъектами предпринимательской деятельности о разногласиях по договору, обязательное заключение которого предусмотрено законом или передача разногласий по которому на разрешение арбитражного суда согласована сторонами; об изменении условий договора или о его расторжении; о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств, являются экономическими спорами, которые разрешаются арбитражным судом в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ.
Отмеченные признаки договора в сфере предпринимательства: особый субъектный состав, расчет на прибыль при осуществлении предпринимательской деятельности, возмездность – должны рассматриваться в целостности и во взаимосвязи.
Например, если гражданин-предприниматель приобретает автомобиль для личного пользования, то тем самым он совершает гражданско-правовой договор розничной купли-продажи, где он выступает как частное лицо, а договор опосредует имущественные отношения «житейского» (бытового) характера. Когда же он покупает автомобиль с целью перепродажи, то его отношения с покупателем могут оформляться либо договором розничной купли-продажи, либо договором поставки, в которых он как продавец осуществляет предпринимательскую деятельность, поэтому для него такая сделка будет являться торговой со всеми вытекающими последствиями.

[1] Нефедьев Е.А. Учебник торгового права. В 2-х т. М., 1904. С. 20; Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994 (по изданию 1914 г.) С. 48; Гордон В.М. Система советского торгового права. Харьков, 1924. С. 84.
[2] Инструкция НКТорга СССР от 17 марта 1926 г. // Советская торговля. 1928. № 22.
[3] Устав о гербовом сборе 17 августа 1923 г. О торговых сделках. Циркуляр Налогового Управления НКФ РСФСР от 8 января 1924 г. // Вестник финансов 1924. № 4.
[4] Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 151.
[5] Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С 152.
[6] Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. С. 49

Смотрите так же:  Развод на дешевые айфоны

Договоры в сфере предпринимательской деятельности

Договор в сфере предпринимательской деятельности – это заключаемое на возмездной основе в целях осуществления предпринимательской деятельности соглашение, стороны (или одна из сторон) которого выступают в качестве субъектов предпринимательства.

На предпринимательские договоры распространяются специальные нормы об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также общие положения об обязательствах.

Предпринимательский договор заключается в целях осуществления его сторонами (стороной) предпринимательской деятельности.

К обязательствам стороны, заключившей договор с предпринимателем и не преследующей цели осуществления предпринимательской деятельности, применяются общие нормы гражданского законодательства.

Стороны (или одна из сторон) предпринимательских договоров – субъекты предпринимательской деятельности.

При этом гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Договоры между субъектами предпринимательской деятельности, являющимися коммерческими юридическими лицами, предполагаются предпринимательскими.

Договоры, заключаемые с участием некоммерческих организаций, относят к числу предпринимательских в зависимости от целей, которые они преследуют, выступая в качестве стороны соответствующих договоров.

Предпринимательские договоры носят возмездный характер: сторона договора должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение договора.

Законодательство содержит принципиальный запрет на заключение безвозмездных договоров между субъектами предпринимательства. В действительности имеет место заключение между предпринимателями ряда безвозмездных договоров. Закон предусматривает запрет лишь на передачу коммерческой организацией имущества в безвозмездное пользование лицу, являющемуся ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля (п. 2 ст. 690 Гражданского кодекса РФ). В иных случаях специальная норма п. 2 ст. 690 Гражданского кодекса РФ не запрещает заключение договоров безвозмездного пользования между субъектами предпринимательства.

Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса РФ).

Хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, запрещено отказываться от заключения договора с потребителями (покупателями, заказчиками) при наличии возможности производства или поставки данного товара. Аналогичное правило распространяется также на заключение государственных контрактов.

К предпринимательским договорам применяются общие требования о заключении, изменении и расторжении договоров, предусмотренные в нормах гражданского законодательства. Существуют также особенности заключения предпринимательских договоров.

§ 1. Понятие и основные виды договоров в предпринимательской деятельности

В современной предпринимательской практике довольно часто встречаются ситуации, связанные с неоднозначным толкованием понятия сделки. Так, действия по исполнению договорных обязательств сделками не считаются, например возврат долга по кредитному договору, перечисление денежных средств по платежному поручению во исполнение договора банковского счета. Помимо этого, не обладают признаками самостоятельных сделок, а следовательно, не могут быть предметом самостоятельного судебного оспаривания, акт о приемке работ и справка о стоимости работ, составляемые в рамках договора строительного подряда. В то же время суд признал гражданско-правовой сделкой протокол совещания у заместителя главы администрации района, в результате выполнения которого между сторонами фактически сложились правоотношения по договору подряда. Хотя представляется весьма спорным, что совещание в кабинете муниципального служащего может привести к возникновению гражданско-правовых обязательств. Интересный случай был связан с попыткой признать недействительным аудиторское заключение о бухгалтерской отчетности ОАО «Газпром», ко-гда суд отказался удовлетворить исковые требования, решив, что аудиторское заключение — это не сделка, а значит, при-знать его недействительным нельзя.

Сделки могут быть односторонними, когда для их совершения достаточно волеизъявления одного лица. К ним традиционно относятся завещание и доверенность. Двусторонние и многосторонние сделки именуются договорами. Для совершения таких сделок требуется согласованная воля двух и более лиц. Подавляющее большинство договоров являются двусторонними сделками.

От многосторонних сделок следует отличать такое понятие, как «множественность лиц на стороне обязательства» (ст. 321 ГК РФ). В этом случае сделка остается двусторонней, но с участием нескольких кредиторов и (или) нескольких должников.

Примером многосторонней сделки может служить договор простого товарищества (договор о совместной деятельности), а также договор учредителей о создании какого-либо юридического лица. Многосторонней сделкой (договором) может быть также протокол зачета взаимных долгов, подписанный одновременно тремя организациями.

Итак, понятие «договор» тождественно понятию «сделка», но последнее является более широким по смыслу. При заключении и исполнении договоров в предпринимательской деятельности используются документы, различные как по своему названию, так и по своему предназначению. Так, довольно часто наряду с договорами предприниматели заключают соглашения. На первый взгляд, договор и соглашение являются абсолютными юридическими синонимами, ведь договор есть соглашение двух или нескольких лиц (ст. 420 ГК РФ). Однако в Кодексе прослеживается закономерность: в тех случаях, когда в нем содержится большое число норм, регламентирующих взаимоотношения сторон, такие отношения именуются договорами (договор купли-продажи, договор подряда, договор перевозки и т.д.). Если же в Гражданском кодексе РФ нет детального регулирования определенных взаимоотношений сторон, они называются соглашениями, например, разрешается прекращение обязательств зачетом встречных однородных требований, но самой процедуре зачета посвящены всего лишь три статьи (ст. 410-412), поэтому взаимоотношения сторон называются соглашением. То же самое можно сказать по поводу соглашения о переводе долга (ст. 391, 392 ГК РФ), о новации долга (ст. 414 ГК РФ), об отступном (ст. 409 ГК РФ) и проч.

Тем не менее, учитывая идентичную правовую природу соглашения и договора, представляется совершенно оправданным параллельное использование этих терминов для обозначения документов, сопровождающих договорную работу в организации.

Нередко в бизнесе договоры называются на западный манер контрактами (лат. contractus — сделка, договор). Надо сказать, что термин «контракт» является абсолютным синонимом договора и чаще всего используется во внешнеторговом обороте. Хотя в Гражданском кодексе РФ «контракт» не упоминается, а договоры с участием иностранных лиц именуются «внешнеэкономическими сделками» (п. 3 ст. 161, п. 2 ст. 1209 ГК РФ), слово «контракт» давно получило общеупотребительное значение. Поэтому нет препятствий к тому, чтобы использовать его в названии документов, даже если их подписывают российские предприниматели.

Пожалуй, единственный случай, когда наше законодательство прямо называет гражданско-правовой договор контрактом, — это размещение государственного или муниципального заказа. Так, согласно ст. 5, 9 Закона о размещении заказов договор, заключаемый для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, именуется государственным или муниципальным кон-трактом.

Использование особой терминологии здесь неслучайно. Во-первых, государственный (муниципальный) контракт представляет собой отдельный вид гражданско-правового договора, условия которого во многом императивно устанавливаются нормами Закона о размещении заказа (законные неустойки, предельная сумма

аванса, перечень способов обеспечения исполнения контракта, «твердая» цена, порядок расторжения контракта и проч.).

Во-вторых, он заключается через специальные т.н. «конкурентные процедуры», среди которых аукцион, конкурс, запрос котировок, торги на товарной бирже. Лишь в особо установленных случаях допустимо размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), когда государственный или муниципальный контракт заключается напрямую с конкретным контрагентом. Например, если этот контрагент является естественным монополистом или требуется срочное выполнение непредвиденных работ по устранению аварии или стихийного бедствия. Проведение аукционных или конкурсных торгов потребует времени, поэтому для выполнения срочных работ эти процедуры не подходят.

В-третьих, наименование договора контрактом показывает, что он финансируется за счет средств соответствующего бюджета и его исполнение означает удовлетворение публичных нужд. Одной из сторон контракта выступает публично-правовое образование в лице соответствующего государственного или муниципального заказчика.

Немного сложнее обстоит дело с оформлением протоколов. Сам по себе протокол (франц. «protocole» — первый лист) является документом, который фиксирует какие-либо устные договоренности (протокол совещания, протокол заседания и т.п.). В процессе оформления договоров используются, в основном, три вида протоколов. Во-первых, протоколы получили распространение при заключении «рамочных» договоров или генеральных соглашений. Рамочное соглашение — документ, определяющий принци-пиальную договоренность сторон о формах, направлениях и условиях сотрудничества, которые впоследствии должны воплотиться в конкретном договоре (или нескольких договорах). Условия рамочного соглашения не считаются окончательными и подлежат последующему уточнению. Поэтому протоколы к рамочным договорам ничем не отличаются от дополнений или дополнительных соглашений, уточняющих условия генерального (основного) договора. Что касается протокола переговоров по надлежащему исполнению договора, то его правовые последствия напрямую зависят от содержания данного документа (ст. 431 ГК РФ).

Иногда предприниматели намеренно называют подобные документы протоколами технических совещаний, стараясь не придавать их содержанию юридического значения, демонстрируя тем самым, что данные документы не меняют изначальных договоренностей контрагентов. Представляется, что главную роль в документе играет не его название, а его содержание. Поэтому даже протокол технического совещания по надлежащему исполнению условий договора может быть расценен как дополнительное соглашение к данному договору.

Во-вторых, предприниматели используют протоколы о намерениях для оформления некоторых предварительных договоренностей на стадии переговоров о заключении договора. По сути, протокол о намерениях (англ. letter of intents) — это документ, в котором фиксируются намерения сторон, подписавших данный документ, исполнить определенные обязательства в будущем. Протокол о намерениях зачастую называют «джентльменским соглашением», подразумевая, что намерения и возможные обязательства сторон, указанные в протоколе, основываются на доверии сторон и не имеют юридической защиты в суде. Если стороны ценят репутацию и слово друг друга, они могут либо подписать протокол о намерениях, не имеющий силу полноценного договора и просто фиксирующий намерения сторон, либо не подписывать протокол о намерениях вовсе и ограничиться устной договоренностью.

Смотрите так же:  В какой срок нужно оплатить налог на автомобиль

В то же время протокол о намерениях часто является одним из основных документов, фиксирующих предварительные итоги переговоров. Протокол о намерениях, соглашение о сотрудничестве, протокол о результатах проведения переговоров не налагают на участников переговоров каких-либо конкретных финансовых и юридических обязательств. Протокол о намерениях часто выступает прообразом предварительного договора, который уже непосредственно имеет юридическое значение, в частности, накладывает на своих участников принудительные обязательства по заключению конкретного договора в будущем. Грамотно составленные протокол о намерениях, а также соглашение о сотрудничестве позволяют сторонам непосредственно перейти к составлению и заключению основного договора.

Справедливости ради нужно отметить, что протоколы о намерениях далеко не всегда имеют юридическое значение1. Сами по себе они могут связывать стороны, только если по всем признакам соответствуют понятию «предварительный договор» (ст. 429 ГКРФ). Кстати, в тексте самого протокола о намерениях можно указать, что «данный протокол имеет силу предварительного договора».

Допустим, генеральный директор компании подписал с потенциальным контрагентом протокол о намерении заключить договор поставки. Но чуть позже нашелся более выгодный покупатель. Можно ли в этом случае безнаказанно отказаться от условий протокола? Надо сказать, что обычный протокол о намерениях не имеет юридической силы. Он лишь фиксирует факт переговоров. Поэтому предъявлять какие-либо требования, ссылаясь на такой документ, по большому счету, бесперспективно. Однако если в протоколе о намерениях закреплены все существенные условия запланированной поставки (наименование и количество товара, сроки и проч.), то этот документ может быть расценен как предварительный договор2. При таком стечении обстоятельств несостоявшийся покупатель может потребовать, заключения с ним договора на указанных в протоколе условиях или компенсации убытков от несостоявшейся сделки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК РФ). Протокол о намерениях как аналог предварительного договора должен содержать все существенные условия будущего до-говора именно для того, чтобы суд мог впоследствии обязать стороны к его заключению3. Правда, на практике дело практически никогда не принимает такой оборот.

Наконец, в процессе согласования условий будущего договора стороны могут оформлять протоколы разногласий, которые фиксируют предложенные сторонами условия договора, а также сроки соответствующих согласований. В частности, протоколы разногласий необходимы в случае заключения договора, обязательного для одной из сторон (ст. 445 ГК РФ). Это касается, в первую очередь, естественных монополистов и других хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке. В силу своего рыночного господства они могут затягивать пере-говорный процесс по заключению договоров с некоторыми потребителями, навязывать им невыгодные условия. Поэтому обмен проектами договора должен сопровождаться протоколами разногласий, если они имеются у сторон. Хотя согласие монополиста или доминирующего хозяйствующего субъекта с редакцией договора в соответствии с протоколом разногласий, предложенной контрагентом, может быть расценено как нарушение п. 2 ст. 426 ГК РФ, требующего одинаковых договорных условий для всех потребителей. Поэтому приходится признать, что доминирующие хозяйствующие субъекты могут оказаться «слабой» стороной преддоговорного спора.

Протокол разногласий является акцептом оферты на иных условиях. Однако акцепт оферты, т.е. принятие предложения о заключении договора, должен быть полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК РФ). Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем указано в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ). Именно по этой причине подписание сторонами протокола разногласий не приводит к заключению договора, т.к. протокол разногласий свидетельствует об отсутствии безоговорочного акцепта по условиям оферты (проекта договора). Однако если стороны указывают в тексте протокола разногласий, что спорные условия проекта договора принимаются ими в какой-либо окончательной редакции, это расценивается, конечно, как акцепт.

Помимо этого, протокол разногласий должен оформляться в процессе переговоров по заключению договоров поставки (ст. 507 ГК РФ).

Таким образом, при заключении договора, который не является обязательным для одной из сторон, а также не является договором поставки или его разновидностью, протокол разногласий составляется лишь по желанию сторон. То же самое можно сказать и о сроке рассмотрения разногласий. По общему правилу, он составляет 30 дней. Но поскольку данный срок определен диспо- зитивной нормой, он может быть как большей, так и меньшей продолжительности. Обычно сторона, которая направляет своему контрагенту проект договора, в сопроводительном письме указывает, в течение скольких дней она хотела бы получить либо подписанный контрагентом договор, либо неподписанный договор с протоколом разногласий к нему.

Традиционно протоколы разногласий составляются в виде текста на листе бумаги, разделенном пополам. С одной стороны излагается редакция условий (пунктов) договора, предложенная одной стороной (оферентом), а с другой — редакция, которую считает приемлемой вторая сторона (акцептант). Зачастую договоры заключаются с пометкой «подписано с протоколом разногласий»; иными словами, одновременно существуют сразу два документа: и договор, и протокол разногласий к нему. В этой связи возникает немаловажный вопрос о правовой квалификации взаимоотношений контрагентов. Поскольку договором является соглашение двух или нескольких лиц, а в протоколе указываются разногласия, то в судебно-арбитражной практике давно выработан такой подход: подписание договора с протоколом разногласий, которые не относятся к существенным условиям договора, считается заключением договора без этих условий. Наличие протокола разногласий, несомненно, может иметь негативные последствия.

Возможна ситуация, когда стороны неоднократно обмениваются протоколами разногласий, но так и не могут прийти к соглашению, т.е. не могут заключить договор. В этом случае они вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Условия договора тогда определяются в соответствии с судебным решением (ст. 446 ГК РФ), при этом суд не обязан соглашаться с редакцией одной из сторон, он вправе предложить свою собственную.

В любом случае контрагенты имеют возможность устранить имеющиеся разногласия, выработав согласованную редакцию всех пунктов договора или подписав протокол согласования (уре-гулирования) разногласий как отдельный документ.

Иногда использование протокола разногласий является нежелательным, т.к. может повлечь серьезные негативные последствия. Так, при размещении государственного или муниципального заказа на торгах (аукционах, конкурсах), а также с помощью запроса котировок государственный (муниципальный) контракт заключается путем включения в проект, предложенный государственным (муниципальным) заказчиком, условий, содержащихся в заявке, которой присвоен первый номер (заявке победителя). Это особый способ выявления условий гражданско-правового договора, они вырабатываются сторонами не в процессе переговоров, а «суммируются» из проекта договора, разработанного заказчиком, и заявки, которую сам заказчик объявляет для себя приемлемой. Причем проект контракта является неотъемлемой частью документации о торгах и запросе котировок.

Использование протокола разногласий означает спор по условиям договора, при заключении договора на торгах это расценивается как уклонение победителя от заключения договора (государственного или муниципального контракта). Кроме того, подача победителем торгов заказчику протокола разногласий на проект государственного (муниципального) контракта является достаточным основанием для включения соответствующих сведений в Реестр недобросовестных поставщиков. Аналогичным образом обстоит дело и с протоколами разногласий на приватизационных торгах.

Что касается торгов, которые проводятся в целях поиска контрагентов частными организациями по собственной инициативе, а не в силу требований закона, то в документацию о торгах проект до-говора может не вкладываться. Организатору торгов достаточно заранее сообщить лишь о предмете договора, который планируется заключить по результатам торгов (п. 2 ст. 448 ГК РФ).

Правомерно ли составлять протокол разногласий на проект договора, в тексте которого оферент указал, что данный договор является договором присоединения? Этот тип договоров получает в последнее время все большее распространение в мировом торговом обороте. Их называют также формулярными договорами. Конструкция договора присоединения, наряду с публичным договором, ограничивает договорную свободу. Договор присоединения действует в тех ситуациях, когда экономическая свобода для одной стороны договора полностью или в значительной степени отсутствует.

Условия договора присоединения являются стандартными, они определяются только одной стороной в формулярах, бланках (ст. 428 ГК РФ). Условия договора присоединения могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Таким образом, предложенные в формуляре условия договора не могут быть оспорены другой стороной. Поэтому по договору присоединения не могут быть разногласия. Скажем так, «преддоговорные» споры в этом случае невозможны, закон допускает только «последоговорные» споры. Поскольку требования о расторжении договора присоединения или об изменении его условий могут быть заявлены уже присоединившейся к нему стороной, а не потенциальным контрагентом. Следовательно, протокол разногласий на проект договора присоединения оформляться не может.

На практике встречаются случаи, когда, получив формуляр договора присоединения, сторона составляет к нему протокол разногласий и возвращает эти документы оференту (составителю договора присоединения). Он, в свою очередь, подписывает данный протокол или же составляет на него еще один протокол разногласий. Представляется, что в этой ситуации первоначальный проект договора перестает быть договором присоединения, т.к. его составитель по своей воле вступил в процесс преддоговорных споров.

Смотрите так же:  Заявление на подключение телефона ростелеком

Если говорить об основных разновидностях договоров, используемых современными предпринимателями, то для начала нужно отметить, что исключительно предпринимательскими по нашему законодательству являются всего лишь два договора: контрактация сельскохозяйственной продукции (ст. 535-538 ГК РФ)

и коммерческая концессия (ст. 1027-1040 ГК РФ). В остальных же договорах могут участвовать любые лица. Невозможно определить точное количество видов договоров, которые могут использоваться предпринимателями, — это обусловлено принципом свободы договора (ст. 421 ГК РФ), в силу которого стороны вправе заключить договор, хотя и не названный в законодательстве, но не противоречащий ему (немодельный, непоименованный договор).

Например, существует специальный способ обеспечения в вексельных обязательствах — аваль (вексельная гарантия, вексельное поручительство), отличающийся и от обычного поручи-тельства, и от банковской гарантии. В вексельном законодательстве не регламентируется процедура выдачи аваля и оформления отношений между авалистом и лицом, за которого дается аваль. Чаще всего авалистами выступают банки, и банковской практикой выработан особый вид договора о предоставлении вексельного поручительства (аваля), заключение которого влечет обязанность векселедателя оплатить соответствующие услуги авалиста.

Законодательство не запрещает предпринимателям заключать смешанные договоры; классическим примером подобного договора является аренда с правом выкупа. Не менее интересным смешанным договором, который не предусмотрен законодательством, является консигнация. Консигнацию часто называют внешнеторговой комиссией, при которой товары после пересечения границы страны-экспортера помещаются на склад временного хранения и по мере реализации очередной партии «растаможиваются» комиссионером и реализуются на внутреннем рынке страны- импортера. Посредник, владеющий консигнационным складом и выполняющий одновременно функции комиссионера и профессионального хранителя, называется стокистом.

В бизнесе значительную часть договоров составляют «реали-зационные» договоры, которые направлены на возмездную реализацию товаров (имущества) для предпринимательских и хозяйственных нужд. К таким договорам можно отнести различные виды купли-продажи и поставки, контрактацию сельскохозяйственной продукции, мену и бартерные сделки; в определенном смысле к ним относится и аренда. Не рассматривается в качестве «реализационного» договора дарение, что обусловлено запретом на заключение данного вида договора в отношениях между коммерческими организациями (ст. 575 ГК РФ).

Дискуссионным является вопрос о правовой квалификации широко используемого в отечественном бизнесе договора оптовой купли-продажи товаров. Дело в том, что в Гражданском кодексе РФ имеются нормы о розничной купле-продаже, и в этой связи кажется абсолютно очевидным регулировать куплю-продажу оптовую. Оптовая торговля представляет собой вид пред-принимательской деятельности, связанной с реализацией товаров производителями или торговыми посредниками для дальнейшего использования в розничной торговле или для профессионального применения. Сфера действия договора оптовой купли-продажи — товарное обеспечение системы розничной торговли, поэтому предметом данного договора выступают товары народного потребления, т.е. вещи, которые могут быть предложены для продажи в розничной сети. Этими признаками оптовая купля-продажа отличается от договора поставки, предметом которого являются товары производственного назначения.

Еще с начала 90-х гг. ХХ в. в нашей стране получили распространение товарообменные операции, которые оформляются, в основном: путем заключения договора мены или бартерной сделки. Эти договоры, несмотря на значительное сходство, имеют ряд отличий. Договор мены регламентируется нормами ГК РФ (ст. 567-571), а бартерные сделки, используемые преимуществен-но во внешней торговле, регулируются Указом Президента РФ от 18 августа 1996 г. № 1209 «О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок». Бартерная сделка, в отличие от мены, предполагает обмен не только товарами, но и работами, услугами, объектами интеллектуальной собственности. Существенными условиями договора мены являются наименование, количество, цена товаров и срок их передачи. Существенные условия бартерных сделок — номенклатура, количество и качество товара, цена импорта, сроки экспорта, перечень работ, услуг, документов, претензионный порядок разрешения споров.

Бартерные сделки следует отличать от договоров о взаимных поставках товара с зачетом встречных требований. Бартер и мена подразумевают, что обмен равноценными товарами исчерпывает содержание обязательств каждой из сторон, и только если товары неравноценны по стоимости, происходит доплата. Условие об использовании механизма взаимозачета свидетельствует о наличии денежных обязательств участников договора и определения способа их прекращения, поэтому такой договор не считается меной или бартером.

Другую группу предпринимательских договоров составляют договоры на выполнение работ (подрядные договоры) и оказание услуг. К таким договорам относятся бытовой подряд, строительный подряд, подряд на проектные и изыскательские работы, а также подрядные работы для государственных нужд. Эти договоры имеют ряд особенностей; так, отношения по договору бы-тового подряда регулируются законодательством о защите прав потребителей, проектно-изыскательские и строительные работы во многом регламентируются нормами Градостроительного кодекса РФ, подрядные работы, финансируемые за счет средств бюджета, подпадают под действие законодательства о государственных закупках.

Среди договоров возмездного оказания услуг можно назвать услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, образовательные, юридические и многие другие услуги. Особенность всех этих договоров состоит в том, что заказчик вправе в любое время отказаться от услуг исполнителя, пропорционально оплатив уже оказанные им услуги. Часто возмездное оказание услуг имеет форму договора при-соединения (ст. 428 ГК РФ), т.е. его условия разработаны одной стороной (исполнителем) в формуляре и заказчик принимает эти условия целиком, подписывая стандартизированный текст.

Самостоятельным видом предпринимательской деятельности, требующим определенных профессиональных навыков, является посредничество. Посредническая деятельность приоритетна для установления и развития торгово-хозяйственных связей, она состоит в оказании производителям и потребителям юридических и фактических услуг, именно посреднические договоры позволяют совершать различные сделки с чужим имуществом. Традиционно в континентальном праве регулируются два вида таких договоров: поручение и комиссия, в англо-американском праве — договор агентирования. В российском законодательстве регламентированы одновременно три эти договора, причем все они юридически равны. Одной из причин этого явилась активизация отношений по внешней торговле, в которых широко применялись агентские договоры. В нашу торговую практику они были привнесены фирмами с иностранными инвестициями, т.н. «совместными предприятиями».

Если сторонами заключен договор поручения, поверенный действует от имени и за счет доверителя, если договор комис-сии — комиссионер заключает сделки по поручению и за счет комитента, но от своего имени. В случае с агентским договором отношения между принципалом и агентом могут строиться как по модели договора поручения, так и по модели договора комиссии. Особый вид профессионального посредничества — это коммерческое представительство (ст. 184 ГК РФ), при котором посредник может заключать сделку, представляя интересы обеих ее сторон.

Практика последних лет выработала и такие виды посреднической деятельности, которые специально в законодательстве не выделены, например, деятельность дилеров — оптовых и реже розничных посредников, которые совершают сделки от своего имени и за свой счет. Дилеры могут быть универсальными (торгуют любым товаром), специализированными (торгуют определенными видами товаров), официальными (торгуют товаром только определенного производителя), эксклюзивными (являются единственными представителями производителя в данном регионе и наделены исключительными правами по реализации его продукции), авторизованными (работают с производителями на условиях договора коммерческой концессии, более известного в хозяйственной практике как франчайзинг). Прибыль дилера определяется как разница между покупной и продажной ценой товара; дилер, как правило, работает по системе скидок, получаемых от производителя товара. В отечественной деловой практике также распространена деятельность субдилеров, в особенности в сфере услуг связи (телефония, Интернет и т.п.).

Не менее распространена сейчас деятельность дистрибьютеров — оптовых и розничных посредников, осуществляющих сбыт товаров на основе оптовых закупок у изготовителей. Дистрибьютеры предоставляют также услуги по хранению, доставке продукции, могут организовывать на определенной терри-тории сбытовую сеть. Они действуют от своего имени, за свой счет, поэтому расчеты дистрибьютера и изготовителя не связаны с получением дистрибьютером платежей от покупателей товара.

Дилерские и дистрибьютерские договоры — это разновидность посреднических договоров, не предусмотренных Гражданским кодексом РФ; по своему содержанию и сфере применения они более всего похожи на агентский договор. Так, в дистрибью- терские договоры часто включаются условия об ограничении территории продаж товара. Это целесообразно для того, чтобы исключить конкуренцию между несколькими дистрибьютерами одного и того же производителя, а также их конкуренцию с самим производителем товара.

В заключение необходимо также назвать договоры, которые не связаны непосредственно с реализацией товара, выполнением работ или оказанием услуг, но не менее важны для осуществления предпринимательской деятельности. Это договоры, которые в определенном смысле содействуют бизнесу: перевозка и транспортная экспедиция, заем и кредит, банковские сделки, страхование, доверительное управление имуществом, хранение, маркетинг и многие другие. Большинство таких договоров имеют самостоятельное правовое регулирование, некоторые составляются по модели какого-либо договора. Например, в нашем законодательстве не описывается договор на проведение маркетинговых исследований, но по своему содержанию он наиболее близок к подряду на выполнение проектных и изыскательских работ.

Договор с участием предпринимателей